关于企业股权激励的法律探讨（一）

案情：A公司是一家依据中国法律组建并存续的有限公司（“目标公司”），其股东是一家BVI公司（“BVI公司”或“卖方”），BVI的实际管理机构在香港。A公司的实际控制人为其创始人。B公司（“买方”）拟收购A公司100%股权，拟支付对价为1500万股款和1500万期权。股款将在满足交割条件后尽快支付，期权为B公司关联方某开曼公司（“开曼公司”）授予，开曼公司为B公司的持股平台，其全部资产为境内B公司的股权。创始人将在并购交割之后以高级管理人员职务为B公司服务，期权将在交割日后分为2年等额解锁。

一、作为股权出让方，开曼公司期权以并购对价名义获取或以股权激励名义获取的交税差异

1.BVI公司以并购对价名义取得开曼公司的期权

《中华人民共和国企业所得税法》第三条第三款规定，非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

第六条规定：“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：……　（三）转让财产收入；”

第二十七条规定，企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税：……（五）本法第三条第三款规定的所得。

《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第九十一条规定，非居民企业取得企业所得税法第二十七条第（五）项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税。

《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十六条规定，企业所得税法第六条第（三）项所称转让财产收入，是指企业转让固定资产、生物资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入。

《国家税务总局关于印发＜非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法＞的通知》第三条的规定，对非居民企业取得来源于中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得、转让财产所得以及其他所得应当缴纳的企业所得税，实行源泉扣缴，以依照有关法律规定或者合同约定对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。

根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）规定“一、本通知所称企业重组，是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易，包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等。……（三）股权收购，是指一家企业（以下称为收购企业）购买另一家企业（以下称为被收购企业）的股权，以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。

五、企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：

（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。

（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。

（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

六、企业重组符合本通知第五条规定条件的，交易各方对其交易中的股权支付部分，可以按以下规定进行特殊性税务处理：……（二）股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”。

有的学者把特殊性税务处理称为免税重组，因为享受了该处理方式的企业可以暂时不用缴纳企业所得税或递延缴纳企业所得税。此外，我认为，收购企业在股权收购发生时的股权支付金额如果采用多种支付方式支付时，至少应满足某一种支付方式不低于其交易支付总额的85%。

B公司拟并购目标公司100%的股权，但B公司在该股权收购发生时的股权支付采用现金+期权的方式，无论是现金或是期权均不足交易支付总额的85%，不满足股权收购的支付比例规定，不适用重组的特殊性税务处理。

2.创始人以股权激励名义取得开曼公司的期权

《个人所得税法》第一条规定，在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。

第二条规定，下列各项个人所得，应纳个人所得税：一、工资、薪金所得；……九、财产转让所得。

第三条规定，个人所得税的税率：一、工资、薪金所得，适用超额累进税率，税率为百分之三至百分之四十五。……五、特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他所得，适用比例税率，税率为百分之二十。

《财政部 国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》财税[2016]101号规定，非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。

享受递延纳税政策的非上市公司股权激励（包括股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励）须同时满足以下条件：

（1）属于境内居民企业的股权激励计划。

（2）股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过。未设股东（大）会的国有单位，经上级主管部门审核批准。股权激励计划应列明激励目的、对象、标的、有效期、各类价格的确定方法、激励对象获取权益的条件、程序等。

（3）激励标的应为境内居民企业的本公司股权。股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。

（4）激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。

（5）股票（权）期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。上述时间条件须在股权激励计划中列明。

（6）股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年。

（7）实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围。公司所属行业按公司上一纳税年度主营业务收入占比最高的行业确定。

根据上述规定，非上市公司股权激励同时满足7项递延纳税政策的规定，可以享受“取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税”的递延政策；股权转让时适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。

交割后，创始人以高级管理人员职务为B公司服务，由B公司实施股权激励，应视为“属于境内居民企业的股权激励计划”；开曼公司为B公司的持股平台，其全部资产为境内B公司的股权激励标的，创始人持有开曼公司的期权，应视为满足“激励标的应为境内居民企业的本公司股权”；此外满足其他5项条件后，B公司经向主管税务机关备案，创始人可以享受递延至股权转让时纳税，按照20%的税率计算个人所得税。

二、公司能否作为股权激励机制的被激励对象

自2016年8月13日起施行了《上市公司股权激励管理办法》，其中明确了股权激励的定义“本办法所称股权激励是指上市公司以本公司股票为标的，对其董事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。上市公司以限制性股票、股票期权实行股权激励的，适用本办法；以法律、行政法规允许的其他方式实行股权激励的，参照本办法有关规定执行。”

还明确了股权激励对象可以包括：上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事。在境内工作的外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。

非上市公司实施股权激励没有明确适用的法律规范，实务操作应适用或可参考的法律法规有《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》以及国家税务总局和财政部的相关规定，其余操作参考上市公司执行。此外非上市公司股权激励还涉及国有企业股权激励有关规定、中关村示范区股权激励的规定。

但对于新三板企业股权激励来说，目前由于尚无专门、详细的规则或操作指南，新三板挂牌企业股权激励方案中常出现一些特例，或按A股对应规则来看并不规范的地方。如春风物流、网高科技、清软创新、遥望网络等均将监事作为激励对象。

由上述规定可见，无论哪一种股权激励，激励对象必须是自然人，主要范围是公司的董事、高级管理人员、核心技术/业务人员，以及对公司经营业绩和未来发展有直接影响的员工。被激励对象与期权授予者之间存在劳动关系，其本质是赋予公司的核心人员经济管理权利，使被激励对象能够利用股东身份进行公司决策、利润分享、风险承担，从而勤勉尽责地为公司长期服务的一种激励方法，也是进一步建立起促进公司竞争发展的激励引导体制。因此，公司等法人主体不能成为股权激励对象，但股权、期权可以作为交易对价支付，不能称之为“激励”。